Momento da Celebração do Casamento: consentimento dos nubentes ou declaração do juiz?

O casamento é um vínculo jurídico que une duas pessoas[1] numa relação regulada pelo Direito de Família. Muito ainda se discute acerca da sua natureza jurídica, se de contrato, de instituição ou de ambos.

A teoria clássica é a contratualista, marcada pela forte influência individualista pós Revolução Francesa (por essa razão também chamada de teoria individualista). Embora o casamento civil já fosse admitido para os protestantes desde 1787 com o Édito de Tolerância, a Constituição francesa de 1791, querendo eliminar a forte conotação religiosa do matrimônio, afirma: La loi ne considère le mariage que comme contrat civil.[2]

Para essa teoria, pois, prevalece a natureza negocial do casamento, consubstanciada no consentimento indispensável à sua concretização. Assim, por exemplo, dizem Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

Quando se entende o casamento como uma forma contratual, considera-se que o ato matrimonial, como todo e qualquer contrato, tem o seu núcleo existencial no consentimento, sem se olvidar, por óbvio, o seu especial regramento e consequentes peculiaridades.[3]

Para Maria Berenice Dias, para quem a discussão acerca da natureza jurídica do casamento se revela estéril e inútil, “talvez, a ideia de negócio de direito de família seja a expressão que melhor sirva para diferenciar o casamento dos demais negócios de direito privado.” [4]

Para a teoria institucionalista, surgida em oposição à teoria clássica, o casamento é uma instituição social. Segundo Venosa, “O casamento faz com que os cônjuges adiram a uma estrutura jurídica cogente predisposta. Nesse sentido apresenta-se a conceituação institucional.”[5] Ao lado desse argumento, os defensores da corrente institucionalista sustentam, ainda, a necessidade de uma autoridade pública para conferir aos nubentes o status de casados.

Assim como na dialética hegeliana, do embate das duas teorias, surge a terceira, denominada de teoria eclética ou mista. Nas palavras da professora, Martha Saad,

Na tentativa de conciliar as duas teorias principais, a teoria eclética ou mista considera o casamento como contrato em sua formação, pela imprescindibilidade do acordo de vontades, e instituição em sua duração, pela intervenção do poder público na fixação imperativa das regras e na celebração e pela inalterabilidade de seus efeitos. Para seus adeptos o casamento é um ato complexo.[6]

Com algumas variações, transitando entre a teoria clássica e a eclética, a grande maioria da doutrina parece concordar que o casamento é, enfim, um contrato especial de direito de família.

Delimitar a natureza jurídica do casamento é tarefa importante para se verificar em que momento os nubentes mudam o seu estado civil, em outras palavras, em que momento exato adquirem o status de casados.

Não há qualquer controvérsia acerca das formalidades que revestem a celebração do casamento. A inobservância delas, afora as hipóteses previstas na própria lei, torna o casamento inexistente, consoante entendimento doutrinário.[7] Mas diante de tantas formalidades, em que momento exatamente o vínculo conjugal é estabelecido?

Diz o art. 1.514 do Código Civil: O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Uma primeira leitura do dispositivo leva a crer que o vínculo apenas se estabelece quando a autoridade celebrante declarar efetuado o casamento. Esse é o entendimento esposado, por exemplo, por Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

Após áridas discussões doutrinárias, através das quais alguns optavam por entender existente no momento da declaração de vontade, enquanto outros exigiam a leitura da fórmula sacramental, foram dissipadas as dúvidas através da clarividência do art. 1.514 [...]. Optou, portanto, o direito positivo em reconhecer a existência do casamento no exato instante em que a autoridade promove a leitura da fórmula sacramental, declarando-os casados.[8]

Para Venosa, a redação do art. 1.514 não dissipou a controvérsia, embora realmente uma primeira interpretação exija o pronunciamento da autoridade celebrante.[9]

De acordo com o Código Civil, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento.[10] Ou seja, os atos ocorrem de forma sucessiva e imediata. Por que, então, o questionamento? Bem explica Venosa: A dúvida pode ter efeitos práticos, pois qualquer um dos circunstantes pode morrer nesse ínterim. É importante saber se morreram no estado de casados.[11]

Em que pese o relevo dos autores que não prescindem da declaração da autoridade celebrante, sendo o casamento um contrato de direito de família, como endossa a maioria da doutrina, a melhor exegese parece ser a que diz que ele se aperfeiçoa com o consentimento, tendo o pronunciamento estatal efeito meramente declaratório. Nesse sentido, Stolze e Pamplona prelecionam:

[...] é bom frisar que a concretização do ato matrimonial decorre do consentimento dos noivos, quando manifestam a vontade de se receberem reciprocamente, e não da chancela oficial do presidente do ato, de natureza simplesmente declaratória.

Expliquemos.

Ao consentirem, recebendo-se um ao outro como marido e mulher, os nubentes passam à condição de cônjuges, de maneira que a fórmula oficial dita pela autoridade celebrante, ‘declarando-os casados, na forma da lei’ não tem uma finalidade integrativa ou constitutiva do ato, mas tão somente declaratória da união conjugal.[12]

A reforçar o entendimento contrário, há o argumento da possibilidade de suspensão do casamento se algum dos contraentes se manifestar arrependido, como prevê o art. 1.538, III do diploma civil. Entretanto, seguindo a mesma linha de raciocínio, parece ser mais robusto o argumento pró momento do consentimento, uma vez que a mesma lei civil “admite o casamento sem a presença do celebrante no casamento nuncupativo e, da mesma forma, atribui efeitos civis ao casamento realizado perante autoridade eclesiástica.”[13]

Desse modo, considerando ser o casamento um contrato e considerando, ainda, que nem todas as formas de casamento exigem a presença de autoridade estatal como requisito de existência, uma segunda leitura do art. 1514 do Código Civil permite concluir que, de fato, o casamento se realiza no momento em que os nubentes manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal. O juiz apenas declara-os casados, tendo tal declaração efeito semelhante ao de uma homologação.

Referências Bibliográficas:

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, volume 6: Direito das Famílias. 5 ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Editora Juspodivm, 2013.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, volume 6: As famílias em perspectica constitucional. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6: Direito de Família. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

SAAD, Martha Solange Scherer. A disputa entre as teorias que pretendem explicar a natureza jurídica do casamento in Artigos - F. de Direito da U. Presbiteriana Mackenzie, 2008. Disponível em: <http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/A_DISPUTA_ENTRE_TEORIAS__NATUREZA_JURIDICA_CASAMENTO-artigo-site-nov-2008.pdf>. Acesso em 28.08.2013.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2013

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[1] Conforme art. 1° da Resolução 175/2013 do CNJ: É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

[2] Art. 7° da Constituição Francesa de 1791. Em tradução livre: A lei considera o casamento um contrato civil.

[3] GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012. p. 117-118.

[4] DIAS, 2013. p. 157.

[5] VENOSA, 2013. p. 26.

[6] SAAD, 2008. Acesso em 28.08.2013

[7] Nesse sentido, VENOSA, 2013, p. 106 e GONÇALVES, 2012, p.140. Vale aqui destacar a opinião de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, que reputam exageradas as formalidades da celebração: Merece críticas a obsessão do legislador por exageradas solenidades na celebração do casamento. Com efeito, a vocação plural e aberta emprestada à família pela Carta Maior (art. 226, caput) é inconciliável com um apego exacerbado à solenidade nupcial que termina por dar a falsa ideia de uma superioridade jurídica (não existente no sistema constitucional) à família formada pelo matrimônio. In: FARIAS; ROSENVALD, 2013. p. 275.

[8] Op. Cit., p. 279. No mesmo sentido, DIAS, p. 169 e GONÇALVES, p.101.

[9] Op. Cit., p. 92.

[10] Art. 1.535

[11] Op. Cit., p. 92.

[12] Op. Cit., p.184.

[13] VENOSA, Ibidem, p.92

Dupla maternidade também no Rio Grande do Sul

Depois do TJSP que já havia decidido neste sentido em 2012, o TJRS também deferiu pedido de reconhecimento de maternidade socioafetiva, preservando a maternidade biológica. A notícia trazida pelo IBDFAM diz o seguinte:

TJRS entende que afeto se sobrepõe à lei em ação declaratória de maternidade socioafetiva 
13/08/2013 Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM 

No último dia 7, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) reconheceu que é possível a inclusão de nome da mãe socioafetiva nos registros de nascimento de duas crianças. A mulher e as crianças ajuizaram ação declaratória de maternidade socioafetiva, sem excluir o nome da mãe biológica do registro. As crianças terão os registros alterados para que conste, concomitantemente com a maternidade biológica, o nome dos avós maternos, o nome da mãe socioafetiva e dos avós socioafetivos.

Quando a mãe biológica faleceu, em abril de 2006, as crianças tinham 7 e 2 anos de idade. Algum tempo depois, o pai dos menores iniciou o namoro com a autora, tendo os filhos manifestado o desejo de morarem com ela, formando-se forte vínculo afetivo. O pai concordou e respeitando o desejo dos filhos também foi morar com eles, formando todos uma família.

De acordo com a decisão, foram colhidos os depoimentos das crianças, que evidenciaram a relação de filhos e mãe socioafetiva, fruto de longa e estável convivência, baseada no afeto e considerações mútuos. Além disso, foram recolhidas fotografias que revelaram a efetiva participação da mulher na vida das crianças e realizado estudo social na residência dos autores. A avaliação psicológica provou que os menores tiveram boa elaboração do processo de luto da genitora, não apresentando trauma emocional.

Conforme texto da decisão, a matéria é polêmica, mas o Judiciário não pode ignorar essa realidade. O fato de o ordenamento jurídico não prever a possibilidade de dupla maternidade não pode significar, segundo a decisão, impossibilidade jurídica do pedido. “Afinal, não são os fatos que se amoldam às leis, mas sim estas são criadas para regular as consequências que advêm dos fatos, objetivando manter a ordem pública e a paz social”.

Segundo a juíza Carine Labres, substituta na Vara Judicial de São Francisco de Assis, em texto da sentença, as relações de afeto têm desafiado os legisladores que, muitas vezes, por preconceito silenciam face à realidade. “É preciso amadurecimento da sociedade para que se exija uma conduta ativa dos legisladores a ponto de regulamentarem matérias polêmicas”. Para ela, o afeto se sobrepõe à lei, tem reconfigurado a estrutura das famílias modernas e o julgador deve estar atento a estas mudanças, para que possa assegurar os direitos, interpretando princípios da lei, concretizando a justiça, mesmo diante da omissão legislativa.

A magistrada ressalta a importância de assegurar os direitos das crianças relativos a alimentos e à sucessão, em caso de divórcio ou falecimento. “Como não há no ordenamento jurídico previsão para estes casos, utilizei o princípio do melhor interesse da criança porque, ao incluir o nome da mãe sócioafetiva, elas estarão melhor resguardadas , no caso de divórcio, quanto ao pleito de alimentos, por exemplo, e em caso de falecimento quanto à partilha do patrimônio”, disse. (sic)

Em 2012, o TJSP já havia inovado acatando pedido semelhante, ementado nos seguintes termos:

MATERNIDADE SOCIOAFETIVA Preservação da Maternidade Biológica Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família - Enteado criado como filho desde dois anos de idade Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes - A formação da família moderna não-consanguínea tem sua base na afetividade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade Recurso provido. 

(TJ-SP - APL: 64222620118260286 SP 0006422-26.2011.8.26.0286, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, Data de Julgamento: 14/08/2012, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/08/2012) 

É bom perceber a sensibilidade dos tribunais pátrios em reconhecer o afeto como valor jurídico constitutivo de entidades familiares e a sua prevalência sobre a letra fria da lei. A lei é fria, a sociedade é dinâmica, para isso existe a atividade hermenêutica. O Direito deve ser reflexo de sua sociedade e não contrário. E na sociedade contemporânea a família é plural.

Fonte da imagem: http://www.mundodastribos.com/adocao-maes-por-amor.html

Proteção ou Ingerência?

Acredito que a propedêutica de qualquer disciplina do Direito deve passar necessariamente pelos princípios. Dos constitucionais gerais para os mais específicos (força irradiante). E não poderia ser diferente com o Direito de Família.

Assim, o semestre se inicia sempre com o estudo dos princípios atinentes à família, entre eles, o da afetividade, mas gostaria de propor uma reflexão não tão frequente nos manuais.

A Constituição afirma: 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

O que quer dizer necessariamente essa proteção? Até onde vai a possibilidade de interferência do Estado na autonomia privada dos indivíduos e sua liberdade de se relacionar? É cabivel, por exemplo, uma norma que estabelece a fidelidade recíproca como dever dos cônjuges (e nem o faz em relação aos companheiros)?

Acerca desse assunto, recomendo: A tensão entre a ordem pública e autonomia privada no Direito de Família contemporâneo, capítulo da obra O Direito das Famílias Entre a Norma e a Realidade de Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues.

Já nas notas conclusivas, sintetizam as autoras: 

... os componentes da família podem construir de forma livre o projeto de vida em comum, por serem conscientes das formas sob as quais se realizam em comunhão de vida. Soa ilegítima a interferência de terceiros em matéria de tanta intimidade quando se trata de pessoas livres e iguais, razão pela qual a ingerência do Estado só é válida para garantir o exercício de liberdades.

Nesse mesmo sentido, destaque-se recente julgado do STJ: 

DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXIGÊNCIAS PREVISTAS NO ART. 1.639, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL. JUSTIFICATIVA DO PEDIDO. DIVERGÊNCIA QUANTO À CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA POR UM DOS CÔNJUGES. RECEIO DE COMPROMETIMENTO DO PATRIMÔNIO DA ESPOSA. MOTIVO, EM PRINCÍPIO, HÁBIL A AUTORIZAR A MODIFICAÇÃO DO REGIME. RESSALVA DE DIREITOS DE TERCEIROS. 1. O casamento há de ser visto como uma manifestação vicejante da liberdade dos consortes na escolha do modo pelo qual será conduzida a vida em comum, liberdade essa que se harmoniza com o fato de que a intimidade e a vida privada são invioláveis e exercidas, na generalidade das vezes, em um recôndito espaço privado também erguido pelo ordenamento jurídico à condição de "asilo inviolável". 2. Assim, a melhor interpretação que se deve conferir ao art. 1.639, § 2º, do CC/02 é a que não exige dos cônjuges justificativas exageradas ou provas concretas do prejuízo na manutenção do regime de bens originário, sob pena de se esquadrinhar indevidamente a própria intimidade e a vida privada do consortes. 3. No caso em exame, foi pleiteada a alteração do regime de bens do casamento dos ora recorrentes, manifestando eles como justificativa a constituição de sociedade de responsabilidade limitada entre o cônjuge varão e terceiro, providência que é acauteladora de eventual comprometimento do patrimônio da esposa com a empreitada do marido. A divergência conjugal quanto à condução da vida financeira da família é justificativa, em tese, plausível à alteração do regime de bens, divergência essa que, em não raras vezes, se manifesta ou se intensifica quando um dos cônjuges ambiciona everedar-se por uma nova carreira empresarial, fundando, como no caso em apreço, sociedade com terceiros na qual algum aporte patrimonial haverá de ser feito, e do qual pode resultar impacto ao patrimônio comum do casal. 4. Portanto, necessária se faz a aferição da situação financeira atual dos cônjuges, com a investigação acerca de eventuais dívidas e interesses de terceiros potencialmente atingidos, de tudo se dando publicidade (Enunciado n. 113 da I Jornada de Direito Civil CJF/STJ). 5. Recurso especial parcialmente provido.

Sendo, pois, a família espaço de busca de felicidade do indivíduo, pode-se ainda caracterizá-la como instituição? Estaria ela acima dos indivíduos que a compõem?

Pra começo de conversa

Mais um semestre letivo se inicia e com ele, vou tentar retomar esse blog. Aos poucos estou descobrindo que funciono melhor quando há muito a ser feito...

Assim, convido meus alunos e simpatizantes a passearem de vez em quando por aqui. Vamos trocar ideias!

Falando em ideias, lancei a ideia pra turma de Sucessões e parece que foi aprovado: Tia Paloma vai atacar também na sala de aula tirando dúvidas de Português! A propósito, vocês estão lembrados que ideia, mesmo bem assentada, perdeu o acento, não é?

Funções Típicas e Atípicas

Um dos princípios fundamentais da democracia moderna é a separação de poderes. A separação de poderes visa a evitar a concentração absoluta de poder fundamentando-se com as teorias de John Locke e de Montesquieu. Com esse mecanismo, cada uma das funções do Estado pertence a um órgão ou um grupo de órgãos, com controle mútuo por eles exercido (freios e contrapesos). Estes mecanismos de controle mútuo, se construídos de maneira adequada e equilibrada, permitem que os três poderes sejam autônomos, não existindo a supremacia de um em relação ao outro

Assim, temos que a Separação de Poderes é a separação entre as Funções do Estado, de acordo com um critério material. As funções do Estado não são exercidas coincidentemente ou de forma exclusiva por cada um dos Poderes:

•  função normativa - de produção das normas jurídicas
• função administrativa - de execução das normas jurídicas;
• função jurisdicional - de aplicação das normas jurídicas.

As funções exercidas com preponderância por cada um dos Poderes, recebem o nome de funções típicas. Assim, a função típica é a função preponderante de cada um desses órgãos. Dizemos preponderante porque cada um desses Poderes não exerce única e exclusivamente a sua função típica. Do mesmo modo que a sua função típica não é exercida exclusivamente por ele. Todos eles exercem, de forma secundária, as funções exercidas com preponderância pelos outros Poderes. É o exercício das funções atípicas.

Assim, temos:

Ø  Legislativo:

§  Função típica: legislar e fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo;

§  Função atípica de natureza executiva: ao dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores etc.;

§  Função atípica de natureza jurisdicional: o Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I).

Ø  Executivo:

§  Função típica: prática de atos de chefia de Estado, chefia de Governo e atos de administração;

§  Função atípica de natureza legislativa: o Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei (art. 32);

§  Função atípica de natureza jurisdicional: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos.

Ø   Judiciário:

§  Função típica: julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados, quando da aplicação da lei;

§  Função atípica de natureza legislativa: regimento interno de seus Tribunais (art. 96, I, a);

§  Função atípica de natureza executiva: administra ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários (art. 96, I, f).

Segundo o prof. Dirley da Cunha Jr., as atividades administrativas exercidas pelos Poderes Legislativo e Judiciário são atividades meramente auxiliares ou de apoio ao desempenho de suas respectivas funções típicas, sem reflexo imediato na coletividade, uma vez que não cumpre a esses Poderes prestar serviços públicos ou realizar qualquer função de gestão do interesse da comunidade (como calçamento de ruas, coleta de lixo, construção e manutenção de rodovias e prestar os serviços públicos em geral). 

Há que se destacar, contudo, que mesmo se tratando de função atípica, e portanto secundária, a função administrativa exercida pelo Legislativo e pelo Judiciário subordina-se a todas as normas de Direito Administrativo.

Obrigação de fazer e não fazer imposta a Luciano Huck

A notícia não é nova, mas é interessante:

Luciano Huck recebe multa por praia particular em Angra 

Justiça determinou a retirada das boias instaladas em frente à casa do apresentador em uma ilha da região. Huck vai recorrer. 

A juíza da 1ª Vara Federal de Angra dos Reis, Maria de Lourdes Coutinho Tavares, condenou Luciano Huck ao pagamento de R$ 40 mil por ter instalado um cerco de boias em frente à casa que possui na Ilha das Palmeiras, em Angra dos Reis, sem autorização ambiental em resposta a uma ação do Ministério Público Federal. 

O apresentador colocou as boias sob a alegação de que pretendia praticar a maricultura, mas a juíza concluiu que ele não tinha licença para esse tipo de atividade e que pretendia, de fato, afastar as pessoas que quisessem ir à praia. 

Caso não cumpra a ordem de retirar as boias, Huck ainda terá de pagar R$ 1 mil por dia. Em decisão publicada no último dia 22 de junho, o apresentador também foi condenado a outra multa de valor não especificado na sentença por ter descumprido uma decisão anterior em caráter de liminar que determinava a retirada das boias. Huck tem 15 dias para recorrer da decisão. 

Procurada pelo EGO, a assessoria do apresentador afirmou que ele vai recorrer da decisão. "Luciano Huck frequenta há mais de 10 anos Angra dos Reis e apoia projetos de desenvolvimento da região. Huck acredita que a maricultura é uma atividade que pode ser muito desenvolvida e tem um projeto tramitando no Ministério da Pesca e Aquicultura, Marinha e já aprovado pelo Ibama. Não concorda com a decisão e os advogados irão recorrer", diz nota enviada ao site. 

No processo, a defesa de Huck alegou que não tinha intenção de atrapalhar a navegação e aportou um documento da Capitania dos Portos que atestava que o acesso não estava impedido. Mas a juíza entendeu que, mesmo que não se pretenda dificultar o acesso, as boias constrangem e inibem o trânsito de banhistas. 

"Levando-se em consideração que o mar é bem de uso comum do povo, é vedado a todos os cidadãos impor restrições ao uso do mar para uso privado, o que se presume a partir da colocação de um cerco de bóias, sem utilização para atividade de maricultura (não importando que seja essa a intenção futura)", diz um trecho no processo.

A notícia é do Ego.

Bom, diante da situação posta, temos uma decisão judicial que condena o apresentador em duas obrigações: de fazer e de não fazer. A obrigação de fazer é a retirada das boias e a de não fazer é a proibição de colocar as referidas boias, que impedem o acesso das pessoas à praia.

Para quem tiver curiosidade de ver como as boias impedem o acesso à praia, podem conferir esse video aqui:

video retirado daqui

Solidariedade Passiva e o art. 274 do CC

Para inaugurar o blog, trago excerto de Humberto Theodoro Júnior acerca do art. 274 do Código Civil. Diz o referido artigo: O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.

A confusão diz respeito à parte final do artigo, uma vez que se o julgamento foi favorável ao credor, como pode este fundar-se em exceção pessoal contra ele oposta pelo devedor? Ora, se o julgamento foi favorável, presume-se que a exceção (que é meio de defesa) oposta não foi acatada. Pois bem. Vamos ao que diz o autor:

Solidariedade ativa e coisa julgada 
Para o Código de Processo Civil a coisa julgada é a qualidade de que se reveste a sentença, quando não mais esteja sujeita a recurso, e que a torna "imutável e indiscutível" (CPC, art. 467). 

Essa intangibilidade da solução judicial dada ao litígio, não é absoluta, pois a lei impõe à autoridade da res iudicata limites objetivos e subjetivos. Objetivamente, a força da sentença trânsita em julgado manifesta-se "nos limites da lide e das questões decididas" (CPC, art. 468). No plano subjetivo, "a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros" (CPC, art. 472).

Vale dizer: embora relacionada com o litígio sentenciado, não são abrangidas pela indiscutibilidade questões não enfrentadas pela sentença, desde que a sua posterior solução não importe modificar a situação jurídica assentada com autoridade de coisa julgada. Nem ficam privados do direito de discutir os reflexos da sentença em sua esfera jurídica, os terceiros que de nenhuma forma figuraram no processo em que se formou a res iudicata. 

Da existência de coisa julgada decorre para os sujeitos da relação processual finda, um impedimento processual a que se reabra disputa em juízo, no mesmo ou em outro processo, e entre as mesmas partes, sobre a lide e as questões já definitivamente julgadas. 

Essa sistemática processual sofreu interferência inovativa por parte do art. 274 do Código Civil de 2.002, onde se encontra regra heterotópica de indiscutível efeito sobre a disciplina do Código de Processo Civil traçada por seu art. 472 para os limites subjetivos da coisa julgada. 

Eis o preceito do dispositivo do novo Estatuto Civil: 

"Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve". 

A norma permite, claramente, o desdobramento em duas situações bem distintas, a que correspondem soluções também diferentes, quais sejam: 

a) Um credor solidário aciona o devedor e perde a demanda (tem o pedido julgado improcedente), caso em que a coisa julgada fica subjetivamente restrita às partes do processo, tal como se prevê no art. 472 do CPC. Por conseguinte, outros credores não estarão inibidos de exercerem em novo processo a pretensão de exigir o cumprimento da mesma obrigação. A indiscutibilidade do julgamento anterior não os atinge, visto que não figuraram como partes no processo em que a sentença foi proferida e assumiu a autoridade de res iudicata[9]. 

b) Um credor solidário aciona o devedor e ganha a demanda (seu pedido é julgado procedente). Aqui surge a grande novidade heterotópica da norma do Código Civil: embora a sentença tenha sido dada em favor de um dos credores solidários apenas, os demais poderão dela se prevalecer. A eficácia da sentença, portanto, dar-se-á ultra partes e secundum eventum litis: se é desfavorável ao credor demandante, não prejudicará os demais co-credores; se é favorável, todos os credores solidários da mesma obrigação dela se beneficiarão.

Até aqui está tudo muito claro na compreensão do preceito com que o Código Civil alterou, em parte, a regra processual constante do art. 472 do Código de Processo Civil. A dificuldade surge diante da ressalva aposta no final do texto do novel art. 274 da lei material, in verbis: 

"O julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve". 

 A propósito da solidariedade é bom registrar que, sem embargo de poder cada credor exigir por inteiro a obrigação, ou cada devedor se sujeitar ao cumprimento integral dela, não há necessariamente uniformidade da situação jurídica de todos os devedores ou de todos os credores. 

Nesse sentido, dispõe o art. 273 do Código Civil que o devedor acionado por um dos credores solidários, não pode opor "exceções pessoais oponíveis aos outros". Isto quer dizer que, diante da obrigação solidária, podem coexistir exceções comuns e exceções pessoais. Vale dizer: as defesas com que se resiste à pretensão podem variar, conforme seja o credor que promove a exigência do cumprimento da prestação. O que a lei civil não tolera é que o devedor demandado se defenda com exceções pessoais que digam respeito a outro ou outros credores. Cada credor sujeita-se, porém, a sofrer as exceções comuns a toda a obrigação solidária e mais as que pessoalmente se lhe apliquem na demanda individual. 

Se o devedor derrubar a pretensão de um dos credores com base em exceção pessoal, a improcedência da demanda em nada prejudicará a futura pretensão de outros credores, contra quem o devedor não terá a mesma exceção a opor. 

Aliás, se a exceção é acolhida, pouco importa saber se ela é comum ou particular, porque quando há insucesso da demanda do credor solidário, nunca se forma a coisa julgada ultra partes, segundo a primeira parte do art. 274. Sob o ponto de vista processual, a norma "dá suporte do fenômeno da coisa julgada secundum eventus litis e in utilibus, já que, pela própria previsão legal em análise, o resultado desfavorável a um dos credores solidários não atinge os demais"[10]. 

Assim, não se vê maior significado na ressalva que o legislador inseriu na segunda parte do art. 274, já que se alguma exceção tiver alguma influência no fracasso da demanda, nunca se formará a coisa julgada oponível aos co-credores que não figuram no processo. 

Ademais, em sua literalidade é de difícil interpretação o teor da Segunda parte do art. 274, quando correlaciona o julgamento favorável ao credor com decisório fundado "em exceção pessoal ao credor que o obteve". Se só ao demandado cabe excepcionar, como pode uma sentença contrária ao devedor fundar-se na exceção pessoal que ele mesmo invocou em vão? 

A impressão que prevalece diante desse dilema parece ser a de que a literalidade do dispositivo não traduz o que, de fato, esteve na intenção normativa do legislador. A ressalva final, para não ficar totalmente sem sentido, deve cingir-se ao impedimento de formar-se a coisa julgada contra os outros credores na parte em que a exceção pessoal foi rejeitada, "que, exatamente por isso, nada tem que ver com os outros"[11].

Merece acolhida, nessa ordem de idéias, a exegese proposta por FREDIE DIDIER JÚNIOR:

"Segundo nosso entendimento, o que se afirma no Código civil é que: a) se um dos credores vai a juízo e perde, qualquer que seja o motivo (acolhimento de exceção comum ou pessoal), essa decisão não tem eficácia em relação aos demais credores; b) se o credor vai a juízo e ganha, essa decisão beneficiará os demais credores". A ressalva da lei a essa extensão só pode se referir a outra "exceção pessoal que possa ser oposta a outro credor não participante do processo"[12]. 

Em suma: frente ao art. 274 do Código Civil, a sentença obtida por um credor solidário contra o devedor comum estende sua eficácia em benefício dos demais co-credores, formando a coisa julgada ultra partes. Esta eficácia exterior do julgado não impede ao devedor vencido o manejo de novas exceções pessoais que acaso disponha contra outro ou outros credores que não figuraram no primitivo processo, e que ulteriormente venham a cobrar a mesma obrigação. A respeito dessas exceções não se pode pensar em eficácia da coisa julgada, porque versam sobre questões que não figuraram no processo anterior, nem poderiam ter figurado, e por dizerem respeito a pessoas que tampouco participavam da relação processual em que a sentença foi proferida. São essas questões estranhas ao objeto da causa já decidida que, segundo a ressalva do art. 274 do Código Civil, não podem ser prejudicadas pela coisa julgada.

Disponível em: http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo52.htm